De criminal charge in het bestuursrecht

Vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw is het bestuurlijk sanctiepakket aanzienlijk uitgebreid. Aanvankelijk mochten bestuursorganen alleen herstelsancties opleggen, zoals de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Later kregen zij echter steeds vaker de bevoegdheid om ook bestraffende sancties op te leggen, zoals de bestuurlijke boete.

Aangezien bestuursorganen deze sancties kunnen opleggen zonder tussenkomst van de rechter, riep deze ontwikkeling fundamentele vragen op over rechtsbescherming. Het gaat immers om sancties die diep kunnen ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers. Denk bijvoorbeeld aan het sluiten van woningen vanwege drugsoverlast of een bestuurlijke boete van duizenden euro’s wegens overtreding van milieuwetgeving.

“Wanneer is een bestuurlijke sanctie aan te merken als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM?”

Als een bestuurlijke sanctie als een criminal charge wordt aangemerkt, dan beschouwen we de bestuurlijke sanctie als strafvervolging in de zin van artikel 6 ERVM.

Dat betekent dat:
• Naast de waarborgen van art 6 lid 1 EVRM, ook de waarborgen en strafprocessuele rechten uit lid 2 en lid 3 van toepassing zijn. Denk bijvoorbeeld aan de onschuldpresumtie, het zwijgrecht en het recht op (gefinancierde) rechtsbijstand.
• De rechter toetst de sanctie volledig aan het evenredigheidsbeginsel: hij beoordeelt of hij tot dezelfde beslissing zou komen als het bestuursorgaan dat de oorspronkelijke sanctie heeft opgelegd.
• Er gelden strengere eisen voor de feitenvaststelling en bewijsvoering bij het opleggen van punitieve bestuurlijke sancties, vergeleken met niet-punitieve sancties.
• Een strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feitencomplex op grond van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht is uitgesloten (ne bis in idem).

Criminal charge: 3 criteria

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in een reeks belangrijke uitspraken drie criteria ontwikkeld om te bepalen wanneer een bestuurlijke sanctie als criminal charge moet worden gezien.

Deze criteria zijn voor het eerst geformuleerd in de zaak Engel (EHRM 8 juni 1976, NJ 1978/223) en nader uitgewerkt in onder meer de zaak Öztürk (EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937). Het Hof van Justitie (EU) past dezelfde criteria toe, al gebruikt het Hof van Justitie de term ‘sanctie van strafrechtelijke aard’ in plaats van ‘criminal charge’.

1. Hoe is de sanctie in het nationale recht geclassificeerd?

Dit eerste criterium dient slechts als uitgangspunt en is volgens het EHRM niet doorslaggevend. Als een sanctie in het nationale recht als strafrechtelijk is aangemerkt, is dit doorgaans voldoende om van een criminal charge te spreken. Het omgekeerde geldt echter niet. Overheden kunnen de waarborgen van artikel 6 EVRM dus niet omzeilen door een sanctie simpelweg als ‘bestuurlijk’ te kwalificeren.

Wanneer een normschending in het nattionale recht niet als strafrechtelijk is aangemerkt, dan moet met behulp van criterium 2 en 3 worden bepaald of er sprake is van een criminal charge.

2. Wat is de aard van de overtreden norm?

De aard van de norm wordt mede bepaald door het doel van de sanctie die volgt op het overtreden van die norm. Wanneer de sanctie een zuiver repressief doel heeft, zoals het toebrengen van leed of het afschrikken van anderen, dan kan deze in beginsel als strafrechtelijk worden gekwalificeerd. Het enkele feit dat een sanctie daarnaast ook een preventief doel dient, staat deze kwalificatie niet in de weg. Een maatregel die daarentegen uitsluitend gericht is op herstel, wordt niet als strafrechtelijk beschouwd.

Deze benadering is recentelijk bevestigd door het Hof van Justitie in antwoord op prejudiciële vragen van een Bulgaarse bestuursrechter. In deze zogenaamde MV-98-zaak werd geoordeeld dat de verzegeling van een bedrijfsruimte onder bepaalde omstandigheden een strafrechtelijk karakter kan hebben door het afschrikwekkende en bestraffende doel ervan, ondanks dat er ook een preventief element aanwezig is. (HvJ EU 4 mei 2023, C-820/21, C-97/21, ECLI:EU:C:2023:371).

Bovendien wordt de aard van de overtreden norm bepaald door de doelgroep. Tot wie is de overtreden regel gericht? Een algemene regel wijst doorgaans op een strafrechtelijk karakter. Een regel die specifiek voor een beroepsgroep geldt, zoals artsen of militairen, duidt eerder op een tuchtrechtelijk karakter.

In de zaak Engel ging het bijvoorbeeld om disciplinaire maatregelen voor militairen, die normaal gesproken binnen het tuchtrecht vallen. Dit is een indicatie tégen het aannemen van een criminal charge.

3. Hoe zwaar is de sanctie ?

Het derde en laatste criterium gaat over de zwaarte van de sanctie. Bij de beoordeling van de zwaarte van de sanctie wordt rekening gehouden met de maximumstraf die op de overtreding staat. Bovendien is de daadwerkelijk opgelegde sanctie relevant en de impact van deze sanctie op het leven van de burger.

Het Hof van Justitie stelt in de hierboven reeds aangehaalde MV-98-zaak onder meer dat een sanctie als zwaar wordt aangemerkt wanneer deze ernstige gevolgen heeft voor de betrokkene, zoals het verlies van inkomsten of het onmogelijk maken van bedrijfsvoering. De verzegeling van een bedrijfsruimte voor maximaal dertig dagen werd als zwaar werd beschouwd. Deze maatregel kan in het bijzonder voor een zelfstandige ondernemer met slechts één bedrijfsruimte aanzienlijke economische impact hebben, omdat het niet alleen toegang tot het pand ontneemt, maar ook de uitoefening van de onderneming belemmert, met mogelijk ernstige financiële gevolgen (HvJ EU 4 mei 2023, C-820/21, C-97/21, ECLI:EU:C:2023:371).

Let op: een kleine sanctie kan, in samenhang met het tweede criterium, voldoende zijn om als een ‘criminal charge’ te worden beschouwd. Zie onder meer de zaak Öztürk (EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937).

In de zaak Engel gaf het derde criterium de doorslag: de sanctie bestond onder meer uit vrijheidsberoving, een sanctie die diep ingrijpt in de rechten en vrijheden van betrokkenen. Deze sanctie heeft bovendien een leedtoevoegend en afschrikwekkend karakter. Hierdoor werd de tuchtmaatregel gekwalificeerd als criminal charge, ondanks het beroepsspecifieke karakter van de overtreding.

Cumulatieve of alternatieve voorwaarden?

De laatste twee criteria – de aard van de overtreding en de zwaarte van de sanctie – worden door het EHRM niet per se cumulatief beoordeeld; één van beide kan volstaan om een sanctie als criminal charge te kwalificeren. Het zijn dus alternatieve voorwaarden. Dit werd bevestigd in de zaak Lutz (EHRM 25 augustus 1987, no. 9912/82, NJ 1988, 938).

Dat sluit een cumulatieve beoordeling niet uit. In veel gevallen zal een gezamenlijke beoordeling van deze criteria leiden tot een strafrechtelijke kwalificatie.

Vanaf welk moment is er sprake van een ‘charge’?

Volgens het EHRM ontstaat een ‘charge’ zodra een bevoegde autoriteit een persoon officieel informeert dat hij verdacht wordt van een strafbare overtreding. Dit kan het moment zijn waarop een sanctie wordt opgelegd, maar kan ook eerder plaatsvinden, bijvoorbeeld wanneer iemand wordt verhoord met het oog op een bestraffende sanctie (EHRM 27 februari 1980, NJ 1980/561, De Weer t. België).

Dit is recentelijk bevestigd door de Hoge Raad in een baanbrekende arrest, waarin is geoordeeld dat een betrokkene het recht heeft om geïnformeerd te worden op zijn recht op rechtsbijstand (art 6 lid 3 sub c EVRM), voordat hij wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete (Hoge Raad, 06-09-2024, ECLI:NL:HR:2024:1135 of klik hier voor ons blog over deze zaak)

Voorbeelden van bestuurlijke sancties die als criminal charge zijn aangemerkt

De meest voorkomende bestuurlijke sanctie die als criminal charge wordt aangemerkt, is de bestuurlijke boete. In de combinatie van artikelen 5:2 lid 1 sub c jo 5:40 lid 1 Awb en artikel 5:10a Awb wordt de bestuurlijke boete als bestraffende sanctie aangemerkt en worden het zwijgrecht en de cautie gewaarborgd.

Naast de bestuurlijke boete zijn er ook andere bestuurlijke maatregelen die als criminal charge kunnen worden aangemerkt. Enkele sprekende voorbeelden uit de rechtspraak zijn:

Het alcoholslotprogramma (ASP) waarbij bestuurders na een alcoholgerelateerde overtreding verplicht een startonderbreker in hun voertuig moeten laten inbouwen. De Hoge Raad oordeelde dat dit programma vanwege de hoge kosten en langdurige beperkingen een punitief karakter heeft en daarom als criminal charge kwalificeert (HR 3 maart 2015, NJ 2015/159, ECLI:NL:HR:2015:434).

Intrekking van een rijbewijs voor langere duur, zoals in de zaak Nilsson. Hier oordeelde het EHRM dat een intrekking voor 18 maanden een strafrechtelijk karakter had vanwege de zwaarte en afschrikwekkende werking, ook al was de maatregel primair bedoeld voor de verkeersveiligheid (EHRM 13 december 2005, AB 2006/285, Nilsson).

Een recent voorbeeld uit het onderwijsrecht bevestigt dat uitsluiting van deelname aan toekomstige tentamens of examens als een bestraffende sanctie kan worden beschouwd. In deze zaak werd een studente uitgesloten van tentamens voor de duur van één studiejaar na beschuldiging van fraude bij een toets. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde dat de uitsluiting een bestraffend karakter had en dat de examencommissie daarom verplicht was de student vóór het verhoor op haar zwijgrecht te wijzen. Het ongeldig verklaren van de toets zelf werd overigens niet als bestraffend aangemerkt. (ABRvS, 23 augustus 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3442 of klik hier voor de samenvatting)

Nota bene: Het is opvallend dat de Afdeling bestuursrechtspraak nauwelijks onderbouwt waarom de uitsluiting van toekomstige examens als een bestraffende sanctie wordt aangemerkt. Er wordt volstaan met de vaststelling dat uitsluiting van examens bestraffend is, zonder te toetsen aan Engel-criteria: classificatie naar nationaal recht, aard van de overtreden norm en zwaarte van de sanctie.

Afsluiting

Om te bepalen wanneer een bestuurlijke sanctie als criminal charge moet worden gezien, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) drie criteria geformuleerd. Is sprake van een criminal charge, dan gelden naast de waarborgen uit artikel 6 lid 1 EVRM ook de strafrechtelijke rechten uit lid 2 en lid 3, zoals het zwijgrecht, recht op een advocaat en het verbod op dubbele bestraffing (ne bis in idem).

Het is niet altijd evident wanneer sprake is van een criminal charge. De besproken voorbeelden – van alcoholslotprogramma tot tentamenuitsluiting – maken duidelijk dat het niet om evident strafrechtelijke handelingen hoeft te gaan. Dit vereist zorgvuldige toetsing aan de Engel-criteria door bestuursorganen bij het opleggen van sancties. Zoals de recente tentamenuitspraak illustreert, schiet die toetsing in de praktijk nog wel eens tekort.